涉外訴訟案件中，域外證據(jù)需經(jīng)公證認證近乎業(yè)界常識，然而，圍繞公證認證要求存在不少疑問。例如，未經(jīng)公證認證證據(jù)資料是否可以采信？是否所有域外資料都需公證認證？公證認證如何辦理？

2018年1月16日，天津高級人民法院發(fā)布《關(guān)于民商事訴訟域外證據(jù)審查若干問題的指南》（以下簡稱“指南”）[1]，對域外證據(jù)的審查進行了相對系統(tǒng)的闡釋，引起相關(guān)業(yè)界關(guān)注。通讀全文，感覺亮點不少，例如對何為域外證據(jù)做出界定、對“公證機關(guān)”的界定等，都是對過往經(jīng)驗的總結(jié)和提煉，能夠相當(dāng)程度上解決轄區(qū)內(nèi)因不熟悉涉外案件以及缺少細則導(dǎo)致司法判斷不統(tǒng)一的問題。雖然有些具體規(guī)定有進一步討論余地，但值得以此為鏡，對相關(guān)問題做進一步研究。 

[1] 2018年1月16日，“天津高法”公眾號推送全文，本問引用該指南的相關(guān)條款均來源于該公眾號文章。

《指南》的相當(dāng)篇幅涉及域外證據(jù)的公證和認證問題，相對突出的一點是明確了并非所有域外證據(jù)均需公證認證，同時也規(guī)定對未辦理公證認證的證據(jù)仍然要根據(jù)具體情況判斷其真實性，而不是僅因形式瑕疵即予以排除，此外，指出一般應(yīng)當(dāng)辦理公證認證的證據(jù)，列舉了可以不公證認證的幾種證據(jù)，闡述了公證認證的證據(jù)并不具有當(dāng)然的證明力等內(nèi)容，這些內(nèi)容一部分在之前的最高院《會議紀(jì)要》、座談會講話、地方法院的內(nèi)部指南乃至部分各級法院審理的案件中都有所反映，整理相關(guān)資料，可以發(fā)現(xiàn)《指南》對這些經(jīng)驗進行了系統(tǒng)化。

一、公證認證要求之起源

明確在我國領(lǐng)域外形成證據(jù)需要經(jīng)過公證認證的規(guī)定見于2001年的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（2001年12月21日，法釋〔2001〕33號）（以下簡稱“證據(jù)規(guī)定”），其內(nèi)容如下：

“第十一條 當(dāng)事人向人民法院提供的證據(jù)系在中華人民共和國領(lǐng)域外形成的，該證據(jù)應(yīng)當(dāng)經(jīng)所在國公證機關(guān)予以證明，并經(jīng)中華人民共和國駐該國使領(lǐng)館予以認證，或者履行中華人民共和國與該所在國訂立的有關(guān)條約中規(guī)定的證明手續(xù)。

 當(dāng)事人向人民法院提供的證據(jù)是在香港、澳門、臺灣地區(qū)形成的，應(yīng)當(dāng)履行相關(guān)的證明手續(xù)?！?/p>

這個《證據(jù)規(guī)定》可以分兩部分，第一，外國形成的證據(jù)證據(jù)，需要所在國公證機關(guān)公證，我國駐該國使領(lǐng)館認證。第二，港澳臺地區(qū)的證據(jù)，形式要件有所不同。

港澳臺地區(qū)的證據(jù)和外國的證據(jù)不同，實務(wù)中手續(xù)辦理大體如下：

香港形成的證據(jù) ：

①司法部注冊的香港委托公證人（律師）進行公證，并加蓋火漆封??； 

②經(jīng)中國法律服務(wù)（香港）有限公司加章轉(zhuǎn)遞。

澳門形成的證據(jù)：

①需經(jīng)我國司法部派駐澳門的中國公證員公證；

②由中國法律服務(wù)（澳門）有限公司加蓋轉(zhuǎn)遞專用章。

臺灣形成的證據(jù)：

在我國大陸無住所的臺灣地區(qū)當(dāng)事人從臺灣地區(qū)寄交或者托交的有關(guān)訴訟材料，

①由當(dāng)事人在臺灣經(jīng)當(dāng)?shù)毓C機構(gòu)出具公證書，

②經(jīng)臺灣財團法人海峽交流基金會（?；鶗┺D(zhuǎn)遞至大陸海協(xié)會，

③再轉(zhuǎn)遞至使用該證明材料的省一級公證機構(gòu)或者中國公證員協(xié)會，確認使用。

二、公證認證之實務(wù)現(xiàn)狀的考察

《證據(jù)規(guī)定》出臺的背景是當(dāng)時正在進行的審判方式改革，重點之一是強調(diào)程序公正的重要性，糾正一直以來重實體輕程序的習(xí)慣。但在實施中，因為整體訴訟架構(gòu)和觀念上對實體真實的追求，《證據(jù)規(guī)定》中的不少對證據(jù)形式的嚴(yán)格限制性規(guī)定在實踐中多少都有所放松，涉外證據(jù)公證認證要件同樣如此。

域外證據(jù)公證認證要求的目的是為了保證從域外取得證據(jù)形式上的真實性。《證據(jù)規(guī)定》對公證使用的文字表述是“應(yīng)當(dāng)”，如文意解釋，則公證的要求是必須的，否則證據(jù)形式即為不合法。但，在后來的實務(wù)中，都附加了對客觀事實的考察要求，并不能僅以形式不合法就否定相關(guān)事實。這一點在之后最高法院的有關(guān)表述以及一些地方法院的內(nèi)部操作指南性文件中都有所反應(yīng)，司法實踐也顯示，公證認證形式上的瑕疵不必然導(dǎo)致證據(jù)不可采信。

（一）最高法院的一些會議紀(jì)要、講話、復(fù)函等

筆者檢索到的資料至少有以下幾項：

1、最高人民法院《第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀(jì)要》（法發(fā)[2005]26號）第39條規(guī)定：

“對當(dāng)事人提供的在我國境外形成的證據(jù)，人民法院應(yīng)根據(jù)不同情況分別作如下處理：(1)對證明訴訟主體資格的證據(jù)，應(yīng)履行相關(guān)的公證、認證或者其他證明手續(xù)；(2)對其他證據(jù)，由提供證據(jù)的一方當(dāng)事人選擇是否辦理相關(guān)的公證、認證或者其他證明手續(xù)，但人民法院認為確需辦理的除外。

對在我國境外形成的證據(jù)，不論是否已辦理公證、認證或者其他證明手續(xù)，人民法院均應(yīng)組織當(dāng)事人進行質(zhì)證，并結(jié)合當(dāng)事人的質(zhì)證意見進行審核認定”。

2、2005年《最高人民法院副院長曹建明在全國法院知識產(chǎn)權(quán)審判工作座談會上的講話——加強知識產(chǎn)權(quán)司法保護、優(yōu)化創(chuàng)新環(huán)境、構(gòu)建和諧社會》中談及“知識產(chǎn)權(quán)審判中科學(xué)合理地運用證據(jù)規(guī)則”時說：

“對于域外形成的物證和視聽資料，包括公開出版物，證據(jù)的真實性一般比較可靠，經(jīng)過質(zhì)證，原則上可以直接認定其證據(jù)的形式合法性，重點審查其內(nèi)容的關(guān)聯(lián)性和可采性，無需辦理公證認證等證明手續(xù)。對方當(dāng)事人提出異議并能夠舉證證明，而提供該證據(jù)的一方又不能有效反駁的，則應(yīng)當(dāng)要求辦理法定的公證認證等證明手續(xù)”。

3、2007年的《最高人民法院關(guān)于全面加強知識產(chǎn)權(quán)審判工作為建設(shè)創(chuàng)新型國家提供司法保障的意見》第15條“妥善處理專業(yè)技術(shù)事實認定”中說：

“對于域外形成的公開出版物等可以直接初步確認其真實性的證據(jù)材料，除非對方當(dāng)事人對其真實性能夠提出有效質(zhì)疑而舉證方又不能有效反駁，無需辦理公證認證等證明手續(xù)”。

4、2010年《最高人民法院關(guān)于進一步做好邊境地區(qū)涉外民商事案件審判工作的指導(dǎo)意見》（法發(fā)[2010]57號）第5條規(guī)定：

“當(dāng)事人提供境外形成的用于證明案件事實的證據(jù)時，可以自行決定是否辦理相關(guān)證據(jù)的公證、認證手續(xù)。對于當(dāng)事人提供的證據(jù)，不論是否辦理了公證、認證手續(xù)，人民法院均應(yīng)當(dāng)進行質(zhì)證并決定是否采信”。

5. 最高法院對北京高級法院做出的《未經(jīng)我國駐外使領(lǐng)館認證的域外形成的證據(jù)效力問題的請示的復(fù)函》【（2012）民四他字第15號】

在該復(fù)函中，最高法院表述說：

“一、經(jīng)詢外交部領(lǐng)事司，我駐外使領(lǐng)館辦理認證堅持客觀、真實、不損害國家利益和社會公共利益的原則，一般不拒絕當(dāng)事人的領(lǐng)事認證申請。長期以來，用于國內(nèi)訴訟的文書領(lǐng)事認證運轉(zhuǎn)良好。如遇國外當(dāng)事人稱我駐該國使領(lǐng)館拒絕為其辦理認證且未告知理由、人民法院認為有必要了解情況的，可以通過外交部領(lǐng)事司向駐外使領(lǐng)館核實。

二、即使相關(guān)證據(jù)或文件因特殊原因確實不能得到使領(lǐng)館的認證，人民法院亦不能直接采納。而應(yīng)根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第六十五條、第六十六條的規(guī)定，由當(dāng)事人互相質(zhì)證、辨別真?zhèn)魏鬀Q定是否采納”。

（二）地方法院的一些內(nèi)部訴訟指南等

筆者檢索到的部分地方各級法院的內(nèi)部審理指南，例如：

1. 《江蘇省高級人民法院涉外商事案件審理指南》（2012.1.1生效）

涉及當(dāng)事人身份的公證認證時，規(guī)定：

“原告為外國人時，其在起訴時提交的證明訴訟主體資格的證據(jù)，應(yīng)履行相關(guān)的公證、認證或者其他證明手續(xù)”

“被告為外國人時，其在應(yīng)訴時提交的證明訴訟主體資格的證據(jù)，亦應(yīng)履行相關(guān)的公證、認證或者其他證明手續(xù)”

涉及域外證據(jù)的公證認證時，在重復(fù)證據(jù)規(guī)定中公證認證要求的同時，規(guī)定：

“對于國際流通的商業(yè)票據(jù)、通過司法協(xié)助協(xié)定或外交途徑取得的證據(jù)材料、我國駐外使領(lǐng)館取得的證據(jù)材料以及當(dāng)事人沒有異議的證據(jù)材料，則無需辦理公證認證或其他證明手續(xù)?！?/p>

2. 成都市中級人民法院《涉外民商事案件訴訟指南》（2007.11.27生效）

涉及當(dāng)事人身份證明的，規(guī)定：

“外國自然人提供的身份證明、外國法人或其他組織提供的注冊登記、法定代表人身份等證明均須經(jīng)所在國公證機關(guān)證明，并經(jīng)我國駐該國使領(lǐng)館認證；或履行我國與該所在國訂立的有關(guān)條約中規(guī)定的證明手續(xù)。但作為自然人的外國當(dāng)事人直接向法院遞交的個人身份證明、在我國境內(nèi)有住所的境外當(dāng)事人提交的法定代表人等身份證明除外”（第16條）。

關(guān)于外國證據(jù)，規(guī)定

“外國當(dāng)事人提供給法院的形成于中華人民共和國境外的證據(jù)，若屬于證明訴訟主體資格的證據(jù)，應(yīng)履行相關(guān)的公證、認證或者其他證明手續(xù)；對其他證據(jù)，由提供證據(jù)的一方當(dāng)事人選擇是否辦理相關(guān)的公證、認證或者其他證明手續(xù)，但人民法院認為確需辦理的除外”（第27條）。

“用于國際流通的商業(yè)票據(jù)、通過我國駐外使領(lǐng)館取得的證據(jù)材料、通過雙邊司法協(xié)助協(xié)定或外交途徑取得的證據(jù)材料以及當(dāng)事人沒有異議除訴訟主體資格之外的證據(jù)材料，無需辦理公證、認證或其他證明手續(xù)（第30條）?！?/p>

3. 重慶市第一中級法院《涉外商事案件訴訟指南》（2013.11.5生效）

涉及訴訟主體身份證明的，規(guī)定

“外國法人、其他組織作為原告參加訴訟，應(yīng)提交其合法注冊登記、存續(xù)的證明，并提交法定代表人或董事（執(zhí)行董事）或股東的身份證明書，證明其姓名和職務(wù)。外國自然人提供的身份證明、外國法人或其他組織提供的注冊登記、法定代表人身份等證明均須經(jīng)所在國公證機關(guān)證明，并經(jīng)我國駐該國使領(lǐng)館認證；或履行我國與該所在國訂立的有關(guān)條約中規(guī)定的證明手續(xù)。但作為自然人的外國當(dāng)事人直接向法院遞交的個人身份證明、在我國境內(nèi)有住所的境外當(dāng)事人提交的法定代表人等身份證明除外”。

關(guān)于外國證據(jù)的公證認證，規(guī)定：

“外國當(dāng)事人提供給法院的形成于中華人民共和國境外的證據(jù)，若屬于證明訴訟主體資格的證據(jù)，應(yīng)履行相關(guān)的公證、認證或者其他證明手續(xù)；對其他證據(jù)，由提供證據(jù)的一方當(dāng)事人選擇是否辦理相關(guān)的公證、認證或者其他證明手續(xù)，但人民法院認為確需辦理的除外”。

（三）司法案例中的主要立場

在實踐中，以域外證據(jù)未經(jīng)公證認證或者公證認證有瑕疵為由提出抗辯的案例并不鮮見，但其攻擊力如何不可不察。筆者檢索7起最高法院審理的案件，一一考察說明。

1. 北京谷歌科技有限公司與谷歌信息技術(shù)（中國）有限公司侵犯商標(biāo)權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛再審審查民事裁定【（2011）民監(jiān)字第57號】

此案原告為谷歌信息技術(shù)（中國）有限公司（“谷歌中國”），被告為北京谷歌科技有限公司（“谷歌北京”）。

谷歌中國為美國GOOGLE公司通過其愛爾蘭子公司在中國設(shè)立的外商投資企業(yè)，美國GOOGLE公司與谷歌中國簽訂了《商號、商標(biāo)許可使用協(xié)議》，許可谷歌中國在中國大陸區(qū)域內(nèi)使用“GOOGLE”和“谷歌”商號及相關(guān)商標(biāo)（后商標(biāo)轉(zhuǎn)讓給谷歌愛爾蘭公司）。谷歌中國取得外商投資企業(yè)名稱核準(zhǔn)以及美國GOOGLE發(fā)布中文譯名“谷歌”后，中國籍自然人田某申請注冊北京谷歌，并取得營業(yè)執(zhí)照。谷歌中國在獲得美國GOOGLE的授權(quán)后，以自己名義以北京谷歌違反誠實信用原則和公認的商業(yè)道德，損害了美國GOOGLE公司和谷歌中國在先取得的合法權(quán)益為由，向北京市海淀區(qū)人民法院提起訴訟，要求判令北京谷歌停止商標(biāo)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭行為，變更其企業(yè)名稱，且變更后的企業(yè)名稱中不得包含“谷歌”文字，并賠償相應(yīng)損失。

此案一審，谷歌中國勝訴，上訴審中，北京一中院維持原判。谷歌北京向北京市高級人民法院申請再審，該院經(jīng)再審認為：北京谷歌所提交的材料尚不能推翻原審判決，裁定駁回北京谷歌的再審申請。北京谷歌又向最高法院提出申訴，最高院最終駁回北京谷歌科技有限公司的申訴。

在一審和二審中，北京谷歌均對谷歌中國的訴訟主體資格提出質(zhì)疑，從裁決書內(nèi)容看，公證認證問題是爭議焦點之一。

北京市海淀區(qū)人民法院一審認為：“谷歌中國已舉證證明，美國GOOGLE公司與谷歌中國之間存在商標(biāo)、商號的授權(quán)關(guān)系，美國GOOGLE公司與愛爾蘭谷歌之間存在商標(biāo)轉(zhuǎn)讓關(guān)系，愛爾蘭谷歌與谷歌中國之間存在股權(quán)關(guān)系，涉案《商號、商標(biāo)許可使用協(xié)議》等證據(jù)依法可以成為查明案情的根據(jù)。北京谷歌于答辯期屆滿后就谷歌中國的訴訟主體資格問題提出異議，因谷歌中國主體地位能否成立，對本案事實查明具有關(guān)鍵影響，故一審法院同意谷歌中國補辦公證、認證手續(xù)，谷歌中國在延長期限內(nèi)將上述手續(xù)辦理完畢，故對北京谷歌關(guān)于谷歌中國的訴訟主體資格不成立的辯稱不予支持”。

北京市第一中級法院在二審中認為“一審法院根據(jù)本案的情況，同意谷歌中國補辦公證、認證手續(xù)并無不當(dāng)”。

最高法院在最終的裁決書中說：“對于北京谷歌提出的'公證認證'程序問題，一審、二審法院均對此依法作了回應(yīng)，北京谷歌申訴主張一審、二審法院存在重大程序錯誤沒有事實和法律依據(jù)”。

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